“销售服务”与“替他人推销”构成不同服务

国家工商总局商标局（ 以下简称“商标局”）认为“销售服务”与“替他人推销”在注册环节构成不同服务，态度十分明确。其在商标申字[2004]第171号《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中明确指出：“《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。该类中‘推销（替他人）’的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”该批复作出时，我国适用的是原版《商标注册用商品和服务国际分类表》，但由此可以确认的是，在使用原版《商标注册用商品和服务国际分类表》期间，商标局在注册环节认为“销售服务”与“替他人推销”构成不同服务。后来，我国于2007年1月1日开始使用新版《商标注册用商品和服务国际分类表》，新版《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类注释的“尤其不包括”项下已经删除了原版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。有心人敏锐地把握到这一变化，并由此认为商标局的态度有所改变。在长沙市中级人民法院（以下简称“长沙中院”）判决的“友阿”商标案[4]中，原告即持这一观点。但商标局在2013年1月发出的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》对此作出了否定回答。由此可见，商标局在注册环节一直认为“销售服务”与“替他人推销”属于不同服务。

长沙中院近期判决的“君山”商标案[5]认为：“……一方面，商标局在注册环节认为‘推销（替他人）’不是‘销售’。另一方面，商标局作为国家商标行政管理机关，其通过文件形式对具体注册类别发表的意见对商标注册人及相关公众、市场主体具有指导意义，相关主体申请注册商标时均依此进行，即相关主体在同等的注册条件下不可能取得销售服务的商标注册。因此，在商标局对零售服务的不可注册性态度极为明确的情况下，如将‘推销（替他人）’视为‘销售服务’，则可能使销售服务的提供者因对商标局关于‘销售服务’注册上意见的信赖而遭受损失，故‘销售服务’不应当与‘推销（替他人）’构成相同服务。”长沙中院从商标局在注册环节上的态度和销售服务的提供者因对商标局关于销售服务注册上意见的信赖利益两方面认为“销售服务”不应当与“推销（替他人）”构成相同服务。同时，在“君山”商标案[6]中，原告声称销售茶叶的商行具有知名度，但长沙中院认为原告并没有举证证明自己在替他人推销茶叶服务上产生的知名度，实际上也是否定了将“销售”行为认定为“替他人推销”上的商标使用。在“采蝶轩”商标案[7]中，最高人民法院认为：“合肥采蝶轩服务有限公司在面包店铺门头上使用‘采蝶轩’标识，不是对其注册在第35类‘推销（替他人）’的服务商标的使用，因而不能构成正当使用。”在该案中，最高人民法院明确表示在面包店铺门头上使用“采蝶轩”标识不是对“推销（替他人）”商标的使用，但是产生这种认识的原因是因为在面包店有相应的商标注册类别（如第43类提供食物和饮料服务），因而认定在面包店铺门头上使用“采蝶轩”标识不是对“推销（替他人）”商标的使用，还是因为认为“推销(替他人)”不是“销售服务”呢？实际上，最高人民法院的判决并未对此做一个明确表态。

“销售服务”与“替他人推销”构成相同服务

在商标局在注册环节上明确认为“替他人推销”不是“销售服务”时，在商标行政管理程序中却有实例认定“替他人推销”是“销售服务”。如商标局在商标管理案件中认定并公布的驰名商标文件中将注册在第35类的“替他人推销”但实际知名度产生于商品销售活动的多件商标认定为驰名商标，如“苏宁电器”、“潘家园旧货市场及图”、“华致”、“明发商业广场”、“银座”等；同时商标局在商标异议案件中也将“红星美凯龙及图”、“盈众”等注册在第35类的“替他人推销”但实际知名度产生于商品销售活动的多件商标认定为驰名商标。商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中亦将多件知名度产生于商品销售活动注册在第35类的“替他人推销”的商标认定为驰名商标。

司法实践中也有多件判例明确认为“替他人推销”是“销售”，如浙江省杭州市余杭区人民法院（以下简称“余杭区法院”）在“小也”商标案[8]中认为：“推销(替他人)服务项目与商场、超市服务构成同类服务。”浙江省宁波市中级人民法院在“开心人”商标案[9]中认为：“将涉案商标使用在药品销售符合第35类‘推销(替他人)’服务项目,系合法使用。”广东高院在“好又多”商标案[10]中认定：“商场、超市与第35类中‘替他人推销’类别属于同类服务。”浙江省高级人民法院在“国美”商标案[11]、北京市高级人民法院在“Walmarts”商标案[12]中将知名度产生在销售活动，注册在第35类的“替他人推销”的注册商标认定为驰名商标。

在众多认定“替他人推销”是“销售”的案例中，广东高院判决的“好又多”商标案[13]中的观点最鲜明，理由阐述最充分。广东高院认为：“……《类似商品和服务区分表(基于尼斯分类第九版)》在第八版规定的‘本类……尤其包括:为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买’的内容之后，特别增加了‘这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供’的内容；同时，第九版区分表中还删去了第八版所规定‘尤其不包括:其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’的内容。从该变化可以看出，现在已经明确了为他人将各种商品归类并通过网站或电视购物节目等方式以便顾客看到和购买的零售、批发商店可以在第35类中申请注册商标，第35类中与该类服务最接近的服务类别就是‘替他人推销’。……综上，由于实际经营中大多数零售商家在第35类‘替他人推销’类别上申请注册商标并将该商标实际上用于商场、超市服务范围之内，事实上已经将商场、超市与第35类‘替他人推销’项目视为同类服务；而且商家们的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，久而久之，也足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。此外，《类似商品和服务区分表(基于尼斯分类)》第九版对第八版第35类作了上述修改，允许为他人将各种商品归类并通过网站或电视购物节目等方式以便顾客看到和购买的零售、批发商店可以在第35类中申请注册商标，而其他的商场、超市也是为他人将各种商品归类以便顾客看到和购买，两者存在着诸多相同之处。而且商标局在《类似商品和服务区分表(基于尼斯分类)》的说明中明确指出：‘认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《区分表》可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或者服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。’《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:‘人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。’因此，应当认定商场、超市与第35类中‘替他人推销’类别属于同类服务。”从以上判决主文可知，以广东高院为代表的部分法院将“商场、超市”与第35类中“替他人推销”认定为相同服务。

“销售服务”与“替他人推销”构成类似服务

我们可以看到，当商标局在注册环节明确认定“替他人推销”不是“销售”时，杭州余杭区法院“小也’商标案[14]、广东高院“好又多”商标案[15]等司法实践中却认为“替他人推销”是“销售服务”，其都是基于对销售者商标保护的需求和市场实际情况的尊重。长沙中院对于这个问题的态度同样鲜明，其认为应当结合具体的表示形式来认定是否构成类似服务。在涉及“替他人推销”与大型百货零售服务企业“销售服务”关系的“友阿”商标案[16]中认为：“我国目前尚未明确全部开放对销售服务的商标注册，因此，在长期的经营活动中，很多提供销售服务的企业在第35类‘替他人推销’申请商标注册，并将该商标实际使用在其经营活动中并产生了一定影响和知名度，诸多商业企业的实际使用已经使相关公众在‘替他人推销’和销售服务之间建立了特定的联系。因而虽然商标局在《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》中明确该零售或批发服务原则上与‘替他人推销’不构成类似服务，但根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似服务是指相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。因此，由于商业企业的实际使用已经使相关公众在‘替他人推销’和销售服务之间建立了特定的联系，所以‘销售服务’与第35类的‘替他人推销’构成类似服务。”这一观点在“君山”商标案[17]中也得到支持。该案中，长沙中院认为：“尽管在商标民事纠纷案件审理过程中，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅作为判断类似商品或者服务的参考，人民法院认定同一种商品（服务）或类似商品（服务）不以两者为标准，而应着重考虑到服务之间的实际关联及相关公众是否会认为两服务之间存在关联等因素，鉴于上述‘推销（替他人）’与‘销售服务’的复杂关系，且推销（替他人）、销售服务的对象范围过于概括，不能简单地认定类似与否，还要与原告自身的替他人推销项目或商品与被控侵权的具体销售的关联性进行比对。无法将‘推销（替他人）’与被告的‘茶业销售’形成联系，因此根据本案现有证据，两者亦不构成类似服务。”

从长沙中院以上两个判决中可以看出，其并没有绝对地把“销售服务”与“替他人推销”认定为类似服务，而是在认定“销售服务”与“替他人推销”不构成相同服务的前提下提供了一种判定两者是否构成类似服务的方法，即应着重考虑到服务之间的实际关联及相关公众是否会认为两服务之间存在关联等因素，通过比对原告自身的替他人推销项目或商品与被控侵权的具体销售的关联性，判定是否构成类似服务。

关于“销售服务”与“替他人推销”关系的破局

以上各种观点，实际上各有各的理由。如果孤立地看每个判决，好像都言之有理。然而国内众多大型购物中心、商场、超市（以下统称商场）正迅速增长，市场的饱和导致销售市场的竞争也日益激烈。随着各个商品品牌的市场推广，在不同商场中商品品牌重合的情况非常普遍。为了在市场上占据一席之地，各个商场开始提供差异化的服务以吸引消费者，在长期的经营活动中，各个商场开始形成各自的商誉，渐渐具有了独立于所销售的商品品牌而与自身提供的服务密切相关的价值，例如，消费者在选择大型耐久性家电时，除了关注品牌本身之外，商场提供的售后服务等特定服务也成为了消费者选择购物的重要指引，即使商品品牌由于破产等原因消失了，但销售商家还在，仍可获取销售时承诺的服务，这也是大型百货实体店存在的刚需。因此，销售服务的提供者产生了保护其差异化服务的需求。而在我国现有的商标注册体制下，大多数销售服务经营者无法在“销售服务”申请注册商标，从而只能寻求反不正当竞争法保护其企业名称、字号、知名服务特有名称等。然而知名服务特有的名称权为非授权性权利，权利人请求知名服务特有名称保护，较之注册商标专用权的保护需要承担更重的举证义务，从而导致销售企业普遍存在保护缺失或保护延迟滞后的情形。在对“替他人推销”与“销售服务”关系的认识存在分歧的情况下，更会使得销售企业的销售标志权利长期处于他人的“替他人推销”商标的威慑下，即使有《商标法》第五十九条第三款规定的在先权可援引，其发展也会受到限制。

当作为商标注册行政管理机关的商标局，对“替他人推销”含义有明确的规定时，如无充足的理由和事实依据及必要性，法院无论是在行政案件还是民事案件中均不宜对该含义重新进行解读。否则可能使销售服务的提供者因信赖而遭受利益损失，进而损害本就薄弱的社会诚信体系。以“A”商标为例，假设甲公司希望在“销售服务”上向商标局申请“A”标识的商标注册，却发现没有对应类别，而商标局又认为“替他人推销”不属于“销售服务”。因而甲公司没有继续申请，也没有就他人对该商标的注册提出异议。乙公司获得商标授权后，基于知识产权案件易于寻找管辖连接点的特点，就甲公司的行为向持对自己有利观点（“销售服务”与第35类中的“替他人推销”构成相同服务）的丙法院提起侵害商标权诉讼，因而侵权主张获得支持。这样损害了甲公司自主经营取得的经济利益和商誉。因此，笔者认为因“销售服务”中标识的保护需求而改变商标注册机关长期以来对“替他人推销”与“销售”的既定态度，强行认为构成相同服务，并非上策，这样会使提供销售服务的企业的上述经营利益处于不确定之中。且供销售服务的企业如果因为信赖国家商标局对“替他人推销”与“销售”的既定意见而利益受损，商标局有无责任呢？

销售服务是概括性的行为，简单认定“替他人推销”与“销售”相同或类似，也容易扩大商标的保护范围。温州市中级人民法院在“国美”商标案[18]曾提出，如果“商品销售”可以独立核准使用服务商标，就可能与其他任何类别的商品商标的专用权发生冲突。这种担忧并不是没有道理的，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。如果某种商品长期通过超市或商场销售，商品和商品销售者之间就有可能产生关联性。因此，解决销售服务的注册问题，必须将销售与具体对象相结合。如我国目前开放的“第3509类药品、医疗用品零售或批发服务”、“第3501类通过电子手段展示商品和服务以便于电视购物和居家购物”等，就是将销售服务与具体商品种类或经营方式结合起来，以解决销售服务的“普适”问题。从这个角度来看，就算是在现有框架下，也不能将“替他人推销”视为“销售服务’。因为“替他人推销”同样包罗万象、涉及范围广泛，如果将“替他人推销”视为”销售服务”，势必又要重新将已注册的“替他人推销”商标与具体的商品内容结合起来，这也就面临着“替他人推销”商标重新注册的问题。与其这样，还不如完全开放“销售服务”商标的注册。

当然，销售服务与具体商品种类相结合的表述方式在综合性商场商标注册中可能会遇到麻烦。笔者认为，综合性商场销售服务本身与特定的销售服务还是存在差别。如长沙中院在判决的“君山”商标案[19]中提出：“推销（替他人）、销售服务的对象范围过于概括，不能简单地认定类似与否，还要与原告自身的替他人推销项目或商品与被控侵权的具体销售的关联性进行比对。”以此为标准，在对类似商品与服务判定时，适当考虑该销售服务提供者的具体使用情况，应能解决开放“销售服务”商标注册的遗留历史问题。因此，笔者认为，我国应该开放对“销售服务”类别的商标注册。而且开放得越早，所要解决的遗留问题就越少。